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《非洲大陆自贸协定》对非洲国家国际投资争端解决的影响

3月14日,威科仲裁博客发表了Ibukunoluwa Owa刊文,分析《非洲大陆自贸协定》实施对非洲国家国际投资争端解决的影响。主要内容如下:

在国际投资争端解决中心(International Centre for the Settlement of Investment Disputes,ICSID)的案件中,涉及非洲缔约方的案件数量占比较高。事实上,15%的案件涉及撒哈拉以南的非洲缔约方,18%的案件涉及中东和北非的缔约方。联合国贸易和发展会议(United Nations Conference on Trade and Development,UNCTAD)数据库表明,有145起投资者与国家间的争端解决(ISDS)案件涉及非洲缔约方,占案件总数的13.7%。

ICSID和《非洲大陆自由贸易协定》(AfCFTA)及其附件中的争端解决条款表明,两个协定下的争端解决机构具有不同的职能和管辖权。ICSID的管辖权涉及直接由缔约国与另一缔约国国民之间的投资引起的争端(ICSID,第二章,第25条第1款),而AfCFTA的管辖权涉及成员国之间与AfCFTA相关的争端(AfCFTA第20条第1款至第3项;《争端解决规则和程序议定书》第3条第1款)。上述两种法律文本对争端的界定有着关键区别,这使得AfCFTA一般不会对ICSID和ISDS中涉及非洲国家的案件数量产生任何重大影响。但目前仍有一些不确定因素,即拟议的《投资议定书》(目前正在谈判中)和尚未被成员国批准的双边投资协定(BIT)可能决定AfCFTA将来是否会影响ICSID案件数量。

文章认为AfCFTA对涉及非洲国家的ISDS案件数量将可能产生潜在影响。

一、AfCFTA不会影响ISDS案件数量的因素

如上所述,AfCFTA处理的是涉及协定缔约方在各领域(即货物贸易、服务贸易、投资和知识产权)权利和义务的国家间争端解决,而ICSID仅处理投资争端。

只有缔约国(即非盟的55个成员国)才能在AfCFTA争端解决机构寻求争端解决(AfCFTA,第20条第1款)。在这种情况下,缔约国是指已经批准或加入了AfCFTA的非盟成员,并且AfCFTA已对其生效(AfCFTA,第1条第5款)。私人当事方本身无权使用AfCFTA争端解决机制。但是,大多数贸易活动都涉及私人实体,其母国可能有意愿保护私人实体的权利,以保证贸易活动的确定性和可预测性。从这个意义上讲,只有在私人当事方的母国是AfCFTA缔约方,并且其母国愿意提起诉讼的情况下,私人当事方才会受到AfCFTA有关条款的保护。

ICSID则负责处理国家与外国投资者之间的争端。还须注意的是,大多数非洲ISDS案件已经或正在由ICSID处理。如上所述,ICSID案件数量统计表明,15%的ICSID案件来自撒哈拉以南非洲,18%来自中东和北非。UNCTAD数据库也记录了自1987年以来针对非洲国家的127起投资者与国家间争端诉讼。但是,根据ICSID 2017年针对非洲的统计,截至2017年5月31日,有135起案件涉及已在ICSID注册的非洲缔约方,其中79%由非洲以外国家的投资者提起。同样,UNCTAD数据库的ISDS案件中,自1987年以来有127起投资者诉非洲国家的案件,其中96.8%由非洲以外国家的投资者提起。这些数字表明,大量提起ICSID和/或ISDS诉讼的涉非争端一般都发生在非洲缔约方和非洲以外国家的投资者之间。具备这一性质的争端将很可能继续诉诸ICSID 或非洲国家作为缔约方的其它机构,因为AfCFTA目前尚不具备管辖权来处理这类争端。有趣的是,在ICSID承接的案件中,只有21%涉及来自非洲的投资者。尽管上述数字表明,大多数诉讼并不是由来自非洲的投资者发起,但随着AfCFTA实施,情况可能会有所改变,我们可能会开始看到更多涉及来自非洲的投资者和非洲国家的争端。

二、AfCFTA可能影响ISDS案件数量的因素

第一个因素是,考虑到对ISDS的保留和关注,AfCFTA成员国可能会选择一个主动的国家间争端解决机制,作为对ISDS机制的替代或有力补充(近期,非洲国家对传统的投资者与国家间争端解决机制表达了关切,包括缺乏合法性和透明度、仲裁程序和仲裁裁决成本过高以及决策不一致和有缺陷等。各国还抱怨说,该机制允许外国投资者向国际仲裁庭挑战东道国的合法公共福利措施)。南非就是一个例子,其于2019年1月31日批准了AfCFTA,是非洲唯一公开拒绝国际投资仲裁的国家(在对其BIT框架进行多年复核后,南非政府终止了该国部分第一代BIT,决定除非基于令人信服的经济和政治因素,否则不再缔结新的BIT,并制定了处理投资争端的国内政策框架)。

用国家间争端解决机制替代ISDS的现象变得更加普遍,并越来越多地出现在BIT中。尽管有观点认为该因素可能不会影响由ICSID解决的案件数量,因为ICSID处理的是涉及外国投资者和非洲东道国的诉讼,但在一些案例中,国家会代表投资者提出诉讼。另外,在诉讼双方均为非洲国家的情况下,可能更倾向于将争端提交给AfCFTA的争端解决机构。随着非洲内部BIT数量的增加,这一情况很可能发生。例如,摩洛哥与其他七个非洲国家缔结了BIT,而南非与津巴布韦、尼日利亚、塞内加尔和毛里求斯的BIT也已生效。

在这种情况下,如果成员国之间存在分歧,它们可能更愿意提交至AfCFTA的争端解决机构,而并非ICSID,特别是前者可能被认为更适合处理非洲案件。同时,尽管大多数AfCFTA成员国已签署并批准了ICSID,但仅在缔约国同意且在使用ICSID争端解决时没有约束义务的情况下,才适用ICSID争端解决(ICSID,第二章,第25条),这一事实进一步巩固了前述判断。然而,应当指出的是,在争端不属于AfCFTA范围的情况下,AfCFTA争端解决机构将无权受理和管辖该争端。

尽管如此,有人担心仲裁庭可能会严格解释BIT中的争端解决条款,尤其是对于在AfCFTA之前生效的BIT。在这种情况下,仲裁员可能会认为争端适用于较早条约(即在AfCFTA之前生效的BITs),因此也适用于ICSID。这一裁决在《维也纳条约法公约》第30条第3款中得到明文支持,但仅适用于BIT条款与AfCFTA兼容的情况。AfCFTA条款也未规定如何处理涉及国际条约的条款冲突,仅讨论了涉及区域协定的条款冲突(AfCFTA第19条)。

第二个因素是,有人建议大多数非洲国家可以将AfCFTA《投资议定书》用作未来投资协议谈判(包括与非洲以外国家达成投资协议)的基础。《投资议定书》定稿后是否提供ISDS机制可能会引起很大争议。诸多因素的共同作用将使前景变得模糊。

尽管如此,AfCFTA《投资议定书》有可能用一个规范所有非洲内投资的条约取代现有的诸多非洲内部BIT,以此简化非洲内投资的复杂法律框架。

三、结论

上述观点清晰表明,一旦AfCFTA 全面运作,将给投资格局带来变化。尽管如此,这些变化将对现有ISDS产生多大影响尚待观察。但我们仍可希望ICSID和AfCFTA能够在不侵犯彼此管辖权的情况下并行解决投资纠纷,并同时提供有区别的争端解决机制。